如何建立旅游企业“歇业制度”?

李志轩 2021-09-15 14:02

任何政策的变化,都有可能重构市场主体的商业模式和盈利模式。

疫情期间,部分旅游企业包括旅行社举步维艰。目前,出入境旅游业务还在暂停且不知何时能启动,境内旅游业务时断时续,捉摸不定。旅行社、分社和服务网点决策者为了生存,忍痛割爱将经营多年的旅行社、分社和服务网点注销。特别是那些含金量极高的出境社也在注销行列。面对如此困境,大家会问,不注销怎么办?

2021年7月27日,国务院颁布《中华人民共和国市场主体登记管理条例》(国务院令第746号)(以下简称《条例》),自2022年3月1日起施行。其中设立的市场主体歇业制度,为旅游企业、旅行社分社和服务网点东山再起铺平道路。

由于歇业制度相关配套规定正在制定中,为让旅游从业人员尽早了解这项制度,作者对旅行社如何歇业以及歇业可能遇到的问题做一简单的分析,以期旅行社能够根据自己的实际情况早做准备,顺利度过疫情这道难关。

一、什么是歇业制度?为什么当前旅游企业需要建立歇业制度?

歇业制度,是指依法设立的市场主体存续期间因发生突发事件等原因暂时无法开展经营活动时,向市场登记机关申请保留其主体资格,不按照自行停业处理,待情况好转后重新启动经营的制度。在歇业期间,市场主体除了不得从事经营活动之外,其仍然具备市场主体的其他合法权益。歇业,并不导致市场主体被注销,而是基于现实考量,便利市场主体因发生突发事件等原因暂时无法开展经营活动时,让市场主体在一定时间内可以停止营业,仍然保留其市场主体资格,经过一段时间之后再恢复营业。

歇业的“歇”,是为了休养生息,而不用注销其资格。特别是在歇业期间,无需依照法律规定进行注销;待市场主体扛过困难期后,可以直接开始营业,无需再申请设立登记,可以降低社会成本,减少社会资源的浪费。

歇业制度,可以有效助力这些市场主体度过经济不活跃期,节省维持成本,为国民经济发展保持了内在活力,一定程度上避免了市场主体总体数量出现较大波动,进一步提升了市场主体的获得感,体现了这一制度的“人情化”、“有温度”。

截止2021年8月26日,今年文旅部已注销九批旅行社业务经营许可证,这九批出境社中,不乏有品牌较好的旅行社,但由于目前没有歇业制度,这些经营困难的旅行社只能选择注销。要知道,现在申请一家出境社有多难!

实际上,绝大多数旅行社属于轻资产运营,这种休养生息式的歇业制度设计,特别适合中小旅行社。比如,旅行社租赁经营场所,拥有少量的座机电话、电脑、打印机、办公桌椅等设备,这些都很容易集中保管。另外,社会上大量的兼职导游也为旅行社歇业提供方便,因为,如果行业中没有兼职导游,近60多万兼职导游的劳动合同关系一定会落在四万多家旅行社中,旅行社申请歇业,就要首先处理好与这些导游的劳动合同关系。

举步维艰的中小旅行社选择歇业,只要处理好歇业前的各种关系,不仅可以随时恢复营业,也能为东山再起储备足够的能量。“忍一时”风平浪静,“退一步”海阔天空。留得青山在,不怕没柴烧。

二、旅行社如何办理歇业以及可以遇到的问题

市场主体歇业制度的落地生根需要得到市场监管部门、税务部门、人社部门和文旅部门等部门的通力配合和政策扶持。

(一)旅行社如何向市场登记机关备案?

1.相关依据

(1)新《条例》第三十条的规定;

(2)《市场监管总局关于<市场主体登记管理条例实施细则 (征求意见稿)>公开征求意见的通知》(以下简称新《条例实施细则(征求意见稿)》); 

(3)《中华人民共和国商事主体登记管理条例(草案)》(以下简称《条例(草案)》)。

2.办理歇业备案?

(1)旅行社“因自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等原因造成经营困难的。”

(2)旅行社可以自主决定在一定时期内歇业。

(3)旅行社应当在歇业前与职工依法协商劳动关系处理等有关事项。

(4)旅行社应当在歇业前向登记机关办理备案,提交以下文件:(一)申请书;(二)承诺书。

(5)旅行社歇业的期限最长不得超过3年。

 (6)旅行社在歇业期间开展经营活动的,视为恢复营业。

(7)旅行社歇业期间,可以以法律文书送达地址代替住所或者主要经营场所。

3.注意事项

(1)旅行社歇业期间,不得以旅行社名义从事经营活动,但可以办理变更、注销等登记注册事项。 

(2)旅行社上市公司、被列入经营异常名录或者严重违法失信名单的旅行社不得申请歇业。

(3)旅行社歇业期间,旅行社的法律文书送达地址与原登记的住所(主要经营场所)不一致的,不视为旅行社住所(主要经营场所)发生变更,不改变歇业旅行社的原登记管辖。

(4)旅行社办理歇业备案后,有以下情形之一的,视为恢复经营活动:(一)旅行社决议发生交易或营业的;(二)以旅行社名义实际发生交易或营业的;(三)歇业超过3年的。 

(5)旅行社拟不再经营的,应当依法申请注销登记。

(6)旅行社可以多次申请歇业,但连续歇业不得超过3年。

(7)旅行社未依照新《条例》办理备案的,由登记机关责令改正;拒不改正的,处5万元以下的罚款。

…… 

(二)突发事件与歇业制度

新《条例》第三十条第一款规定:“因自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等原因造成经营困难的,市场主体可以自主决定在一定时期内歇业。法律、行政法规另有规定的除外。”旅行社想歇业有一个前提,即“因自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等原因造成经营困难”。

依据《突发事件应对法》第三条第一款的规定“本法所称突发事件,是指突然发生,造成或者可能造成严重社会危害,需要采取应急处置措施予以应对的自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件。”从这个角度看,旅行社歇业属于其“予以应对的自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件”“采取应急处置措施”。再根据该条第二款规定“按照社会危害程度、影响范围等因素,自然灾害、事故灾难、公共卫生事件分为特别重大、重大、较大和一般四级。

法律、行政法规或者国务院另有规定的,从其规定。”如果发生特别重大突发事件,比如,去年新冠肺炎疫情Ⅰ级响应等,旅行社自然可以申请歇业,但此时的境况又涉及到不可抗力情形,“歇业+不可抗力”对市场主体旅行社的影响就需要有关部门作出相应规定。比如,歇业期间旅行社的债权债务处理、职工工资和社保支付、是否申报纳税、旅责险是否投保、质保金是否可以退还等等情形都应当予以明确。

实际上,《突发事件应对法》采取的应急处置措施,是从政府和有关部门角度规定,而新《条例》规定的歇业,是从市场主体旅行社的角度所规定。

另外,理解新《条例》第三十条第一款规定时,还要注意那个“因……等原因”的“等”,即除突发事件外的其他客观情况发生重大变化等原因,是否也可以申请歇业?

地方性法规《深圳经济特区商事登记若干规定》(2020年修订)第二十五条规定:

“商事主体需要暂停经营的,可以向商事登记机关办理歇业登记,歇业期间商事主体存续。

“歇业期间商事主体拟恢复经营活动的,应当在恢复经营活动前向商事登记机关办理终止歇业登记。

“商事主体应当在歇业期满之日起十个工作日内向商事登记机关办理终止歇业登记。

“商事登记机关应当将商事主体歇业信息通过全市统一的商事主体登记及许可审批信息公示平台予以公示。”

市场主体(商事主体)在深圳经济特区申请歇业,则没有新《条例》第三十条第一款规定的“因自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等原因造成经营困难的”这个前提条件。那么,新《条例》第三十条第一款规定的“因……等原因”的“等”是否可以解释成《深圳经济特区商事登记若干规定》(2020年修订)第二十五条规定的申请条件,还需要有关部门予以明确。即非突发事件原因造成市场主体旅行社经营困难的,能否申请歇业?

(三)旅行社歇业是否需要文旅部门批准?

新《条例》第三十条第一款规定:“因自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等原因造成经营困难的,市场主体可以自主决定在一定时期内歇业。法律、行政法规另有规定的除外。”由于经营旅行社业务属于行政许可项目,那么,相关法律、行政法规有没有相关规定呢?

有。

《行政许可法》第六十七条第一款规定:“取得直接关系公共利益的特定行业的市场准入行政许可的被许可人,应当按照国家规定的服务标准、资费标准和行政机关依法规定的条件,向用户提供安全、方便、稳定和价格合理的服务,并履行普遍服务的义务;未经作出行政许可决定的行政机关批准,不得擅自停业、歇业。”该条款明确“未经作出行政许可决定的行政机关批准,不得擅自停业、歇业。”不过,旅行社不属于“直接关系公共利益的特定行业的市场准入行政许可的被许可人”,因此,旅行社申请歇业,不需要文旅部门批准。

这只是从现有的法律规定中找出的相关条款,由于歇业制度是一项新制度,而旅行社申请歇业是否需要文旅部门批准或者备案,文旅部门会有一个明确的规定。

(四)旅行社歇业期间是否需要纳税申报?

《条例(草案)》第四十四条曾经规定:“商事主体决定暂停经营,且在此期间不发生任何交易的,应当向登记机关申请歇业登记。商事主体申请暂停营业登记前,应当结清税款,并履行完结其他法定义务。

“商事主体申请歇业登记后,登记机关应将商事主体歇业登记信息告知税务、人力资源社会保障等部门,涉及特殊经营范围的,登记机关应告知相关许可审批部门。”

由于新《条例》中的歇业制度是一项新制度,现行的《税收征收管理法》等税收法律法规规章,并没有相对应的管理措施,而《条例(草案)》第四十四条的规定,新《条例》并没有采纳,因此,旅行社歇业期间如何报税,还需要税务机关作出明确的规定。

不过,参考《税务登记管理办法(2019年修订)》对停业登记的要求,考虑到歇业制度的立法本意,具体程序既不宜过宽以防止发生风险,也不宜过严限制制度生命力,作者认为,旅行社可以不再报税。其依据为:《税务登记管理办法(2019年修订)》第二十二条规定:“纳税人在申报办理停业登记时,应如实填写停业复业报告书,说明停业理由、停业期限、停业前的纳税情况和发票的领、用、存情况,并结清应纳税款、滞纳金、罚款。税务机关应收存其税务登记证件及副本、发票领购簿、未使用完的发票和其他税务证件。”既然税务机关已经将旅行社的“税务登记证件及副本、发票领购簿、未使用完的发票和其他税务证件”收回,自然也就没有报税的必要。税务机关想了解旅行社的情况,可以实时查看企业信用信息公示系统发布的旅行社报送的上一年度年度报告。

旅行社歇业期间是否需要报税,还需要税务机关予以明确。

(五)旅行社歇业期间,能否向职工支付工资、交纳社保费?

新《条例》第三十条第二款规定:“市场主体应当在歇业前与职工依法协商劳动关系处理等有关事项。”也就是说,旅行社应当在歇业前与职工依法协商好劳动关系等有关事项。那么,如何协商?是解除劳动合同关系?还是保留劳动合同关系?如果保留,工资如何付?社保怎么交?由于目前人社部门还没有出台相关规定,作者参考现行的劳动法律法规,分析如下。

相关法律依据:

《劳动法》(2018年修正)第二十六条规定:“有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同,但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人:……;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。” 第二十八条规定:“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的,应当依照国家有关规定给予经济补偿。”

《劳动合同法》(2012年修正)第四十条规定:“有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同……;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。”

根据新《条例》第三十条的规定,旅行社歇业的前提是“因自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等原因造成经营困难的”,也就是说发生了突发事件,以至于旅行社在劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经旅行社与职工协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的,旅行社提前三十日以书面形式通知职工本人或者额外支付职工一个月工资后,可以解除劳动合同。

旅行社因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经旅行社与职工协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的,旅行社有两个选项:(1)旅行社提前三十日以书面形式通知职工本人的,可以解除劳动合同。(2)旅行社额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同。

这里的一个月工资,以该职工上一个月的工资标准确定。

值得注意的是,《突发事件应对法》第三条第二款规定“按照社会危害程度、影响范围等因素,自然灾害、事故灾难、公共卫生事件分为特别重大、重大、较大和一般四级。……。”特别重大突发事件属于“客观情况发生重大变化”应当没有什么争议,而一般突发事件是否也属于“客观情况发生重大变化”,就需要有关部门予以明确。

另外,《社会保险法》第四条第一款规定:“中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费,……。”也就是说,如果旅行社是用人单位,就要为其职工依法交纳社保;如果旅行社不是用人单位,自然就不用为其交纳社保。

1.假设旅行社与所有职工解除劳动合同关系。

歇业的旅行社,此时不再有工资和社保费支出。

2.假设旅行社与其职工保留劳动合同关系。

依据劳动法律法规的规定,旅行社就有义务为其职工支付工资、交纳社保。

不过,新《条例实施细则(征求意见稿)》第五十一条规定:“歇业期间,市场主体不得以市场主体名义从事经营活动,可以办理变更、注销等登记注册事项。”这是否意味着歇业的旅行社只能以旅行社的名义办理变更、注销等登记注册事项,而不能办理其他事务呢?比如,为职工发工资、交社保等。

这真的需要人社部门予以明确。

(六)旅行社歇业期间,其债权债务如何处理?

新《条例》的制定依据有《民法典》《公司法》《行政许可法》等法律、行政法规,而歇业制度还引入《突发事件应对法》等法律、行政法规。那么,旅行社在歇业期间,债权人能否要求旅行社偿还之前的债务,或者旅行社作为债权人能否要求其他债务人偿还其债务?新《条例》则没有规定,而歇业制度作为一项新的制度设计,《民法典》等法律法规自然也没有相应的规定。这些问题都需要司法机关予以明确。

不过,之前的《条例(草案)》第四十四条第一款规定:“商事主体决定暂停经营,且在此期间不发生任何交易的,应当向登记机关申请歇业登记。商事主体申请暂停营业登记前,应当结清税款,并履行完结其他法定义务。”这里的“并履行完结其他法定义务”,是否意味着立法之初要求市场主体应当履行完法定义务后才能申请歇业?如果是这样理解,歇业这项制度的价值将大打折扣。比如旅行社业,旅行社与游客、其他旅游经营者以及其他经营者都存在着千丝万缕的关系,相互之间不欠账几乎不可能。旅行社与游客之间,旅行社与旅游经营者之间,旅行社与房东之间等等,免不了存在相互欠账行为。如果规定旅行社申请歇业的前提是必须履行完这些义务,那么,可以申请歇业的旅行社将是凤毛麟角。旅行社申请歇业就是因为突发事件发生,导致旅行社经营困难,别人欠我的钱要不上,我欠别人的钱还不了,这时才想申请歇业。

关于这些问题,我想司法机关会有一个相应的规定。

注意,1994年3月30日《最高人民法院关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》(法复〔1994〕4号)中的“歇业”含义,与新《条例》中的“歇业”含义完全不同。

(七)旅行社歇业期间,还需要投保旅行社责任保险吗? 

歇业期间,旅行社还需要投保旅行社责任保险吗?作者认为,旅行社可以不再投保旅行社责任保险;投保旅责险未到期的,还可以按照《旅责险保险合同》的约定退还剩余的保费。

理由如下:

1.旅行社申请歇业后,依照《旅行社责任保险管理办法》第十四条规定的“旅行社的名称、法定代表人或者业务经营范围等重要事项变更时,应当及时通知保险公司。必要时应当依法办理保险合同变更手续”变更保险合同。当然,还可以根据《保险合同》的约定解除该《保险合同》。

2.旅行社歇业后,不再组织、招徕、接待游客,再要投保旅责险或者不退还剩余保费,会使得经营困难的旅行社更加困难。

3.依据《保险法》《旅游法》等法律、行政法规的规定,旅责险属于法定保险,与机动车的交强险相同,但旅责险在实际运作过程中,旅行社投保的各家保险公司的旅责险与交强险还有所不同。因此,旅行社要求保险公司依照《保险合同》约定退还剩余保费不存在问题。

旅行社歇业后,是否投保旅责险,是否可以退还剩余保费,还要文旅部门出台相应的规定予以明确。

(八)旅行社歇业期间,旅游服务质量保证金是否可以退还?

作者认为,旅行社申请歇业是因为发生突发事件,比如,去年年初发生的新冠肺炎疫情等。2020年2月6日,文旅部“为贯彻落实习近平总书记关于新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的重要指示精神,进一步做好文化和旅游系统疫情防控工作,支持旅行社积极应对当前经营困难,履行社会责任,文化和旅游部决定向旅行社暂退部分旅游服务质量保证金”印发《文化和旅游部办公厅关于暂退部分旅游服务质量保证金支持旅行社应对经营困难的通知》(文旅明电〔2020〕33号),从这个角度理解,旅行社遇到突发事件,又是想通过歇业不再经营旅行社业务,为了“支持旅行社积极应对当前经营困难”,更应该退还旅行社的质保金。

另外,今年6月1日,文旅部印发《文化和旅游部关于加强政策扶持进一步支持旅行社发展的通知》(文旅市场发〔2021〕60号),“为贯彻落实党中央、国务院对受新冠肺炎疫情持续影响行业企业加大扶持力度的决策部署,支持旅行社积极应对经营困难,有效降低经营成本,推动旅行社经营全面恢复和高质量发展”,批准海南、山西、山东可以开展使用保险交纳旅游服务质量保证金试点工作。如果试点辖区内的旅行社依法申请歇业,实际上就是旅行社投保的旅游服务质量保证金的保险是否需要继续投保、退保费的问题。因为试点地区的旅行社只要投保这类保险,旅行社旅游服务质量保证金账户就不需要存入现金存款。因此,旅行社歇业后,退还质保金是一个大概率事件。

当然,这只是作者的个人想法,是否退还质保金,文旅部会有明确的规定。

(九)旅行社的分支机构能否申请歇业?

新《条例》第二条规定:“本条例所称市场主体,是指在中华人民共和国境内以营利为目的从事经营活动的下列自然人、法人及非法人组织:(一)公司、非公司企业法人及其分支机构;……。”

第三十条第一款规定:“因自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等原因造成经营困难的,市场主体可以自主决定在一定时期内歇业。法律、行政法规另有规定的除外。”

由于市场主体包括旅行社依法设立的分支机构分社和服务网点,因此,分社和服务网点也可以单独申请歇业。不过,如果总社申请歇业,其分支机构也应当同时歇业。

三、旅行社如何恢复营业?

新《条例》第三十条第四款规定:“市场主体歇业的期限最长不得超过3年。市场主体在歇业期间开展经营活动的,视为恢复营业,市场主体应当通过国家企业信用信息公示系统向社会公示。”

新《条例实施细则(征求意见稿)》第五十三条第一款规定:

“市场主体办理歇业备案后,有以下情形之一的,视为恢复经营活动:

“(一)市场主体决议发生交易或营业的;

“(二)以市场主体名义实际发生交易或营业的;

“(三)歇业超过3年的。

“市场主体应当在上述情形发生后30日内在国家企业信用信息公示系统上公示。”

只要发生以上情形的,视为旅行社恢复营业。另外,旅行社还应当在“上述情形发生后30日内在国家企业信用信息公示系统上公示”。否则,将会受到行政处罚。 

四、旅行社歇业是否意味着旅行社原职工也歇业?

旅行社歇业后,经协商解除劳动合同的原职工可以重新自谋职业,原职工并没有“歇业”;与旅行社保留劳动合同关系的职工,由于歇业期间不再上班,也可以自谋职业。从另外一个角度讲,旅行社歇业,可能给其职工一个重新选择就业的机会。

实际上,如果有一家旅行社顺应时代需求,把自己的旅行社重构成一家“平台型”旅行社,专门接受歇业“下岗”的旅行社从业人员,包括歇业旅行社的总经理、副总经理、计调、导游、旅游咨询员等人员,或让他们成为“平台型”旅行社的分支机构,独立核算,独立纳税,或成为“平台型”旅行社的内设部门,充分发挥他们的积极性。当他们的旅行社不想歇业时,“平台型”旅行社可以随时解除与其的法律关系,高高兴兴送他们去经营自己的旅行社;如果他们不想走,他们注销掉自己歇业的旅行社后继续与“平台型”旅行社合作。

“平台型”旅行社的本质是,合法的利用旅行社资源,为那些歇业旅行社从业人员提供更为低廉的经营费用,保障其在突发事件期间,经营费用比自己开办或维持一家旅行社还低,效益可以最大化。在“人人为我,我为人人”的模式中,不仅成就了歇业的旅行社从业人员,也有可能成就一家中国规模最大的旅行社。

在中国,任何政策的变化,都有可能重构市场主体的商业模式和盈利模式,新《条例》中的歇业制度等创新制度也不例外,例外的是,你可能不知道有这样的创新制度,以及这样的制度可以衍生出的商业机会。

© 以商业目的使用环球旅讯拥有版权的内容,请遵循环球旅讯 版权声明 获得授权。非商业目的使用,请遵循 CC BY-NC 4.0

评论区

暂无评论

发表你的观点 . . .
0
0
微信扫码分享

请输入观点